论文摘要
托管是处置问题证券公司最常用的行政处置方式，但由于我国的法律法规对托管的规定过于粗略，法律关系不明确，实际的操作性不强。本文从托管的概念入手，点明了本文研究的托管是一种行政托管，接着对托管的目的进行了归纳，又对实践中托管的三种模式：同业托管、资产管理公司托管和证券投资者保护基金有限公司托管的利弊进行分析，得出证券投资者保护基金有限公司为托管人最合适，完成对托管这种法律行为的概述。在此基础上从托管的法律依据、法理基础、法律特征、法律性质以及托管当事人的法律责任层层深入，系统地分析了与托管有关的法律问题，得出托管是不同于行政授权和行政委托的一种行政行为，托管人是行政主体，托管人承担的法律责任应当是行政责任。为了进一步的分析托管，本文又从托管的国际比较，论述我国托管中的不足及需要改进的方面。第四部分本文论述托管与问题证券公司其他行政处置方式的关系，希望在实践中对托管问题证券公司有所帮助。最后，在全文分析的基础上提出了自己的一点建议——尽快地完善与托管有关的法律法规和正确的处理托管过程中行政权和司法权之间的关系。
关键词 证券公司；托管；托管人
一、问题的提出
1987年，我国第一家证券公司——深圳特区证券公司经中国人民银行批准成立，证券公司的数量随着我国的证券市场的快速发展而迅速增加，从1998年到2002年，证券公司的家数分别是84家，87家，94家，102家，125家。即使2001年以来我国的证券市场一直处于熊市， 2004年6月30日我国证券公司仍达到130家 。然而2005年随着我国GDP高速增长，慢慢的熊市却延续了四年多，国务院有关部门和证监会终于坐不住了——上市公司股权分置改革如火如荼的进行；证券公司也大刀阔斧的进行改革了，曾经是我国证券市场三驾马车之一的南方证券等20多家证券公司被关闭，另一架马车华夏证券的末日也指日可待，随着创新试点类和规范类证券公司的推出，外资参股、上市证券公司的涌现，我国的证券公司也正在向标准化、规范化的现代金融机构加速转变。
证券公司在我国是新生事物，在当前的资本市场上，证券公司的活力是整个金融市场活力的关键和基础，但是由于我国法律法规不健全，证券公司违法操作严重，许多证券公司积累了巨大风险，如何处理这些高风险的证券公司，增强人们的投资信心，提高市场的融资能力，成为证监会首先考虑的问题。但关于处置这些高风险的证券公司的现行相关的法律规定过于粗略，缺乏系统性和可操作性，基础法律关系的性质在法律法规中界定不明确，如何处置这些高风险的证券公司是非常棘手的问题，因此，本文就证券公司处置过程中最常用的行政处置方式——托管从法律的角度进行分析论述。
二、文献综述
问题证券公司的托管近两年频繁发生，但理论界对问题证券公司托管方面的研究很少，并且比较零散，主要有清华大学法学院课题组的“证券公司退出的法律机制”，方加春的《金融托管经典案例研究》，孙国茂的“技术上已破产券商不同处置模式比较”和 蔡云红的“证券营业部托管的若干问题与对策研究”四篇文献。“证券公司退出的法律机制”研究的内容比较多，包括证券公司停业整顿制度研究、责令关闭证券公司制度研究、证券公司破产的特殊问题和投资者保护基金制度研究等几个问题，由于研究的问题比较多，托管是其中的一小部分，仅简要介绍了美国的托管制度以及对我国证券公司的托管做了简要的分析，对本文把握托管在整个问题证券公司行政处置的地位以及和其他行政处置方式相区分有一定的借鉴意义。《金融托管经典案例研究》是一本实务教材，更多的是实务中对广东国际信托投资公司证券营业部托管程序的叙述，理论方面阐述了托管的法律基础，本人认为比较牵强。“技术上已破产券商不同处置模式比较”从法理基础，被处置券商法律地位、参与方责任和最终的处置接管几个方面比较接管、行政托管和公司重整的三种处置模式的不同，有一定的借鉴意义。“证券营业部托管的若干问题与对策研究”，此文从证券营业部托管的法理分析、托管制度的国际比较、我国证券营业部托管实践中的主要问题和若干建议四个方面系统的介绍了托管中存在的问题及对策，本文的文章结构和许多内容直接来源于此文；有些是受此文的启发，如对托管当事人之间法律关系的分析，但本文不同意“证券营业部托管的若干问题与对策研究”中把托管明确为委托合同法律关系，由于托管和委托合同之间的差别太大，本文并没有特意比较。虽然“证券营业部托管的若干问题与对策研究”，系统地介绍托管制度，但由于篇幅的限制（不多于10000 字），并且不是完全从法律方面分析托管制度，因此分析的不够透彻。
三、研究目的和方法
我国证券公司一个接一个被托管，而与托管有关的法律法规过于粗略，在实践中没有系统完善的法律法规供应用，因此本文的研究目的就是依托管的实践为基础，对实践中出现的问题从法理上分析阐释，以期建立完善的证券公司托管法律法规体系，使证券公司的托管在法律上有法可依，增强证券公司托管在法律上可预期性和确定性。
本文运用的研究方法主要有两种：比较分析和理论联系实际。本文在论述托管的法理基础时比较了托管与代理的异同、托管与信托的异同，得出了托管的法理基础更接近于信托。在论述委托人与托管人之间的关系时，本文比较了托管与行政授权、托管与行政委托的异同，得出托管是不同于行政授权，也不同于行政委托的行政行为。另外，本文也比较了我国证券公司托管与美国证券公司的托管，托管与接管、停业整顿和撤销。本文也运用了理论联系实际的方法分析了我国证券公司的目的、托管模式以及接管的不足等。
第一章 托管的概述
一、托管的概念
托管是指托管人接受委托人的委托，按照法律的规定和双方协议，对托管对象进行管理的行为。《金山词霸》（2005年版）解释为：“ [deposit;trustship] 由联合国委托一个或几个会员国在其监督下管理还未获得自治权的地区。”现实中的托管有两种情况：委托托管和行政托管 ，两者的区别在于委托人不同，委托托管的委托人为被托管企业的债权人组织或清算组织；行政托管的委托人是行政主体，本文所说的委托人指证监会，本文所论述的托管是行政托管，是指证监会指定受托管人对证券公司经营管理的行政行为。托管的当事人有三方，即委托人，托管人和被托管人。委托人是证监会，托管人是其他证券公司、资产管理公司或证券投资者保护基金有限公司等，被委托人是证券公司。证券公司的托管是证券公司退出市场的重要程序，也是证券公司退出市场过程中最关键最复杂的环节，因此处理好证券公司的托管工作，对我国证券公司的整合有着极其重要的意义。由于证券公司的托管主要作用是为了维持证券公司的证券业务类，特别是经纪业务的正常营业，许多文献把证券公司的托管称为证券营业部的托管，本文所述的证券公司托管与证券营业部托管为同一含义。
二、托管的目的
（一）托管的目的之一——恢复证券公司的正常经营
证券公司不是普通的公司，证券公司从事证券业务，与投资者关系密切。一家证券公司的营业部往往有上万名投资者开户，一家证券公司往往涉及几万、十几万、甚至几十万股民或债民。另外，证券公司也是流通股的重要持有者，所以如果问题的证券公司都选择关闭，会影响社会稳定，引起股市的动荡。因此，证券公司有风险需要托管时，首要选择的方案是控制证券公司的金融风险，恢复证券公司的正常经营。
(二) 接管的目的之二——维持证券公司证券类业务的正常营业
由于以前证券监管法律制度在诸多方面存在缺失，证券公司在利益驱动下往往肆无忌惮地挪用或占用客户交易结算资金，擅自发行柜台债，积累了大量金融风险，这些问题处置不好，容易发生挤兑现象，引发系统风险。因此，现在我国证券公司的托管的目的和美国银行托管的目的有某些相似之处，控制和化解社会风险，避免发生挤兑现象，使证券公司平稳的进入解散或破产程序。当一些问题证券公司违法严重，风险很高时，不得不关闭或破产时，证监会指定托管人托管问题证券公司，清算组同时进入问题证券公司，开始清算。这是托管人主要为了维持证券业务的正常交易，控制金融风险，同时协助清算组清算问题证券公司，保护债权人的利益。在中国目前的托管，目的之二显然比目的之一更重要，监管机关的主要目的也是目的之二。
（三）托管的本质目的——保护债权人的利益、控制金融风险、维护社会的安定。
托管的目的不管是为了恢复证券公司的正常经营，还是维持证券公司证券类业务的正常营业，顺利的进入清算关闭或破产程序，其本质的目的都是保护债权人的利益，控制金融风险，维护社会的安定。证监会作为法律授权的准行政主体，一般不会干涉私法所调节的内容，只有这种行为关系到公共的利益时，证监会作为准行政主体才参与其中。当一些问题证券公司违规违法，积累大量的风险时，证监会为了防止金融风险的爆发，保护投资者的利益，增强投资者的信心，证监会指定托管人托管问题证券公司正是为了维护社会的安定和和社会公众的利益。
三、 托管的模式
（一）同业托管
同业具体可分为由新设证券公司托管和老证券公司托管两种。在新证券公司托管中，新的出资者解决问题证券公司个人账户窟窿，接管其证券营业部，获得证券牌照。太平洋证券公司托管云南证券便是新成立证券公司托管的实例。而老证券公司托管往往不承担问题证券公司的债务，民族证券公司托管鞍山证券公司，东北证券公司托管新华证券公司就属于这种情况，实践中，这种模式也占了绝大部分。优质的老证券公司作为问题证券公司的托管人固然可以利用老证券公司的经验经营问题证券公司，但是老证券公司为保证完成问题证券公司证券营业部的托管工作，需要抽取大量的人力，甚至物力和财力，有可能对托管人自身经营造成一定的损害；并且老证券公司是盈利的经济实体，不是承担公共职能的组织，不能保持应有的中立性，可能对问题证券公司的客户，人才以及商业秘密有所图谋，因此不宜作为问题证券公司的托管人。
（二）资产管理公司托管
对于希望剥离重组的问题证券公司，证监会委托资产管理公司。如2004年7月，中国华融资产管理公司托管恒信证券公司、德恒证券公司等，中国东方资产管理公司托管闵发证券公司，信达资产管理公司托管汉唐证券公司。资产管理公司是为了处理银行的不良资产而设立的，缺乏证券专业知识；并且资产管理公司也是盈利实体不能保持应有的中立性，因此也不宜作为托管人 。
(三）证券投资者保护基金有限公司托管
2006年初，证券投资者保护基金有限公司托管中关村证券公司，科技证券公司，有消息称中关村证券公司，科技证券公司和已经被关闭的广东证券公司三家的证券业务打算剥离后重新组合成一家新证券公司。证券投资者保护基金有限公司是为保护投资者的利益而设立的，问题证券公司托管时，净资产一般为负数，股东的利益荡然无存，托管的主要目的就是保护债权人的利益，由证券投资者保护基金有限公司作为托管人可以迅速使其了解问题证券公司的经营情况，如果问题证券公司不能恢复正常的经营，又可以节约时间，在最短的时间内偿还投资者的财产，因此是最合适的（但是证券投资者保护基金有限公司不得把托管的证券公司出售给与自己有利益关系的证券公司，例如上述传言中的新证券公司）。
第二章 托管的法理分析
一、托管的法律依据
（一）《证券法》 的规定
2006 年1月1日之前，即新的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）生效之前，并没有关于证券公司托管方面的法律法规，因此，2006年1月1日之前证监会对问题证券公司的强制托管的行政行为并没有法律依据。新的《证券法》第153规定：“证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。”。第154条规定：“在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构批准，可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施：（一）通知出境管理机关依法阻止其出境；（二）申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。”。
（二）其他法规的规定
新的《证券法》生效之前，在实践中证监会比照《金融机构撤销条例》第12条：“清算期间，清算组可以将清算事务委托中国人民银行指定的金融机构（以下简称托管机构）办理。托管机构不承担被撤销的金融机构债务，不垫付资金，不负责被撤销的金融机构人员安置。托管费用列入被撤销的金融机构清算费用。”，第37条规定：“托管机构不履行托管职责，造成被撤销的金融机构财产损失的，应当依法承担民事责任，并对其负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分。”，关于托管的简略的规定进行指定托管证券公司。但《金融机构撤销条例》并不适用于证券公司，根据第2条规定：“中国人民银行撤销金融机构，依照本条例执行。本条例所称撤销，是指中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。”，《金融机构撤销条例》仅仅适用于中国人民银行批准设立的金融机构，而根据《证券法》第122条“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”，证券公司的设立必须经证监会的批准；另外，根据《金融机构撤销条例》第12条的规定，此条例规定的托管仅仅在金融机构清算期间适用，不能满足证券公司为了恢复经营能力而进行托管的要求。《证券公司监督管理条例》 （草案）对托管也有规定，但和《金融机构撤销条例》的规定如出一辙，没有实际的可操作性。
二、托管的法理基础
（一）托管与信托的关系
1、信托的法律特征
有人认为，托管的法律关系适用于信托和代理的规定，本文不敢苟同。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的进行管理或处分的行为。信托具有以下特征：
（1）信托财产所有权与利益相分离
受托人拥有信托财产的所有权，受益人享有信托财产的受益权，一旦财产的所有权与受益权都归于同一个人所有，就不存在信托了。信托财产所有权与利益相分离，权利主体与利益主体相分离，正是信托制度与其它类似财产管理制度的根本区别之所在，是信托制度的基石，体现了信托的本质。
（2）信托财产的独立性
信托财产的独立性是指信托一旦有效设立，信托财产即从信托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成为一项独立的财产，就信托人而言，其一旦将财产交付信托，即丧失对该财产的所有权，从而使信托财产完全独立于信托人的固有财产。就受托人而言，其虽因信托的设立而取得信托财产的所有权，但其不能因为行使信托财产的所有权而从中取得信托利益，因此，其所承受的信托财产必须独立于其固有财产。就受益人而言，其不享有信托财产所有权，仅仅享有信托财产的受益权。信托财产的独立性是实现信托财产所有权和受益权相分离的基础。信托财产的独立性体现为以下两点：（1）信托财产的非继承性。即受托人死亡或依法解散、撤销、被宣告破产时，信托财产不列入其遗产或清算财产；委托人死亡或依法解散、撤销、被宣告破产时，除非委托人是唯一受益人，否则不列入委托人的遗产或清算财产 。（2）信托财产的非强制性。委托人或受托人非因信托而产生的对外的债务不能如期归还，债权人申请强制执行时，非因法定原因不得强制执行信托财产 。 2、托管与信托的区别
虽然信托和托管都是基于委托人对托管人（或受托人）的信任而建立的关系，但是托管和信托的有以下区别：（1）当事人的地位不同。托管中，有三方当事人，委托人和托管人与被托管之间的地位不平等；信托中委托人，受托人和受益人之间的地位是平等的。（2）涉及财产的所有权人不同。托管人是以托管工作组名义进行委托工作，托管人对被托管人的财产不享有处分权。信托中，受托人以自己的名义对信托财产行使管理和处分权。（3）托管中的委托是行政权力的委托，而信托中的委托是财产的委托。
（二）托管和代理的关系
1、代理的法律特征
民法中的代理，是指在代理的权限内，代理人是被代理人的名义与第三人为民事法律行为所产生的法律后果直接归属于被代理人的行为。民法中的代理有以下法律特征：
（1）代理人是在代理权限范围内实施代理行为
代理人在进行民事活动时，应该按照被代理人和代理人之间的协议内容实施代理行为。
（2）代理人以被代理人的名义进行代理行为
代理人在从事民事法律行为时以被代理人的名义，这把代理与行纪活动区分开来。
（3）被代理人对代理人的代理行为承担民事责任
代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利和民事义务。所以，代理人与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务直接归属于被代理人。
2、托管与代理的区别
因此，从托管和代理概念和特征的探讨，我们不难得出托管和代理有以下区别（1）行为人实施行为的名义不同。托管人是以托管工作组的名义实施行为，代理人以被代理人的名义实施民事行为。（2）当事人之间的地位不同。托管中当事人之间的地位不平等，代理中当事人之间的地位平等。（3）委托人不同。托管中委托人是拥有行政权的证监会，代理中的被代理人没有行政权。4、财产的所有者不同。托管中，托管财产属于被托管人；代理中的财产属于被代理人。
（三）小结
以上只是从形式上分析了托管与信托、托管与代理之间的相同和不同之处，很难看出托管的法理基础到底是信托还是代理。本人认为考察制度法理基础，应该从设计这一制度的目的出发，托管的直接目的是：1、恢复证券公司的正常经营；2、维持证券公司证券类业务的正常营业，顺利的进入清算关闭或破产程序。托管的本质目的是控制金融风险，维护社会的安定，保护债权人的利益。
信托目的是指委托人通过信托行为所要达到的目的，信托目的由委托人提出并在信托契约中写明。信托目的具有确定性和不确定性，不确定性是说不同种类的信托具体目的是不同的，如有的为了保全财产，有的为了使财产获得最大增值，有的则是为了社会公共利益，确定性是说任何信托的目的都是为了受益人的利益。
代理的目的是扩张主体的自治能力，具体表现为以下两个方面：1、民事能力之扩张：借助代理人的能力，民事主体不仅可以延长其手足，而且可以延伸其意志。虽然民事主体具有相同的民事权利能力和行为能力，并以此实现自己设定、变更、解除某种民事权利义务关系的意思表示，然而在实际生活中，每个人在运用自己的民事能力上却各有不同。当某一民事主体希望在同一时间完成不同空间或不同领域的交易活动时，其意思表示只有通过代理人而为之，通过代理人所进行的代理行为，作为被代理人的民事主体才能够与多个相对人同时建立法律关系，最大限度的实现其民事能力的扩张和延伸。2、民事能力之补充：民事能力之补充主要体现在法定代理制度之中。民法上的民事能力制度规定，未成年人和精神病人为无行为能力人或限制行为能力人，他们不能正确而充分的表达自己的意思，他们的民事权利将因意思能力的欠缺而不能充分实现。
由于托管目的本质上是为了债权人、客户以及社会公众的利益，因此托管的
目的更接近于信托目的，许多人把托管认为是信托范畴的延伸和发展是有道理的，但是我们因该注意到托管是行政行为，应该同时受到行政法的调节，这在后面有论述。
三、托管的法律特征
托管的法律关系涉及委托人，托管人和被托管人三方当事人，根据托管在实践中运作情况，其法律特征可概括为：
（一）托管人对被托管人的财产不享有所有权
被托管人的财产独立于委托人和托管人的财产，仍属于被托管人所有，而被委托人管理机构对其财产行使经营管理权和所有权时受到限制。问题证券公司被托管后，其董事会和高级管理人员暂时不能行使他们的职务，而有托管组代理行使；托管组长代理行使问题证券公司法定代表人的职务；但是问题证券公司的财产仍属于公司所有，托管人只能维持问题证券公司的正常营业。托管人在行使经营管理权时，应当依照诚实信用的原则，尽到善良人的管理义务。
（二）托管人对被托管人的财产享有管理权
托管人虽然为了被托管人的利益行使管理权，但是托管人的经营管理权是有限的，托管人经营管理权限一般不得超过问题证券公司的董事会和高级管理人员行使的范围，不得处分问题证券公司的财产。
（三）托管人以托管组的名义对证券公司行使经营管理权。
托管人在行使经营管理权时，不是以证监会的名义，也不是以自己的名义，而是以托管组的名义，这一特征是托管区别于代理、信托、行政委托的重要特征。
（四）托管人在委托授权的范围内行使经营管理权。
托管人在经营管理问题证券公司时，应该按照法律法规或证监会和托管人之间协议所规定的权限行使经营管理权。托管人在法定和约定的经营管理权外的经营管理行为给被托管人造成损失的应该承担责任。
（五）托管人对自己的违法或违约行为承担法律责任。
《金融机构撤销条例》第37条规定：“托管机构不履行托管责任，造成被撤销的金融机构财产损失的，应当依法承担民事责任，并对其负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分。”虽然《金融机构撤销条例》不适用于证券公司的退出，在问题证券公司退出的实践中也是由托管人承担责任。
四、托管的法律性质
（一）证监会的法律地位
根据《国务院关于机构设置的通知》（国发[1998]5号）的规定，中国证监会统一行使原先国务院证券委和中国证监会共同行使的证券市场监督权。1998年9月，国务院批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定.》(即“三定方案”)和《国务院关于机构设置的通知》（国发[2003]8号）和《最高人民检察院对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》（２０００年４月３０日 高检发法字〔２０００〕７号）进一步明确：中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。在中华人民共和国的政府网站（http://www.gov.cn/gjjg/2005-08/01/content_18608.htm）上，也把证监会和银监会、保监会等14个单位列为国务院直属事业单位。
证监会一方面行使对证券市场的监督管理权，另一方面在性质上又属于事业单位编制；虽名为委员会，又不实行合议制；在监管权的内容上，既包括典型行政权性质的审批权，核准权以及行政处罚权，也包括类似立法权的规章、规则制定权，准司法权的冻结、查封、检查权，复议权。按照行政法理论及相关立法，行政职权的取得包括三种方式：一是职权型行政主体是根据宪法和有关组织法的明确规定取得行政职权；二是授权性行政主体根据宪法和组织法以外的法律、法规（不包括规章）的授权取得行政职权；三是行政机关委托授权的组织依据行政的授权在委托职权的范围内管理某些行政事务。其中，职权性行政主体和授权性行政主体都具有行政主体资格。而委托组织在实施管理活动是只能以有关行政机关的名义来进行，其活动的法律后果由委托的行政机构来承担，因而不具有行政主体资格。显然，证监会行政职权的取得不属于第一种基于宪法和有关组织法的授权 。根据《证券法》第7条的规定，证监会依法对全国的证券市场实行统一监督管理。《证券法》第235条规定：“当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。”，并没有规定向哪一个机关提起复议。《中华人民共和国行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”而证监会不是国务院的组成部门，从应然上说，证监会没有复议权。 《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第1条规定：“为了保护公民、法人或其他组织的合法权益，保障证券监督管理机构依法行使监管职权，根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)、《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)等法律及其他有关规定，制定本办法。”第2条规定：“公民、法人或其他组织认为中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)及其派出机构、授权组织的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关申请行政复议，行政复议机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本办法。”
第3条规定：“本办法所称行政复议机关是中国证监会。中国证监会依法受理行政复议申请，对被申请行政复议的具体行政行为进行审查并作出决定。”把证监会作为国家机关，享有复议权，这与证监会是国务院的直属事业单位不相符合。另外《中国证券监督管理委员会行政复议办法》仅仅是部门规章，授予证监会复议权，也比较牵强。 由于我国证监会的这种特殊性，对于其监管权的职能、性质的认识，便容易产生分歧和误解。笔者认为，尽管存在这种特殊性，证监会的监管权仍然属于国家行政权的范畴；证监会所依法开展的证券监管活动是依法行政的重要组成部分。
首先，证券市场主体的活动及由此而形成的相互关系具有极大的市场经济的特征。在我国社会主义市场经济条件下，证券市场监管架构的设计，势必要与这种特征相适应。证监会的设置，正是充分考虑这一需要的结果，由此也形成了证监会虽不属于国务院行政机关序列，但却被法律间接赋予行使行政监管职责的特殊法律形态。
其次，证监会虽然在名义上是事业单位，不属于国务院的组成部门，其工作人员也不列入公务员序列，但从国家法律、法规和国务院三定方案所赋予的职责和权利来看，它具有政府部门所具有的典型特征，是一个实实在在的国家行政权力机关，是我国《立法法》所称的“具有行政管理职能”的行政执法机构。
最后，法律、法规所要求的大量与市场经济利益相关的规则制定、审批、核准、资格认定、业务许可，直至对违规违法行为的调查、处罚等权利，一应俱全，其行政权的性质得以充分显示，这也将证监会推倒了行政执法的前台；同时也合乎逻辑地将证监会放到了行政诉讼被告的位置上。综上，依法行政是证监会行使证券监管权时所无法回避的现实课题。
（二）证监会和证券公司之间托管的法律关系
有上文分析，证监会虽然是国务院直属事业单位，却行使着国家机关的权力。《证券法》153条把托管定性为监管措施。监管，就是监督管理，如我国2003年就制定了《中华人民共和国银行监督管理法》，证券法第十章178、179和180条专门规定了证监会的监督管理权。措施就是针对某种情况所采取的办法，就证券法上而言，就是证券公司违法经营或出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益，证监会在这种情况下所采取的办法。证监会对问题证券公司采取的指定托管的措施，是单方面的、强制性行为，可见托管是证监会行使监督管理权的一种方式，是具体行政行为。
从证监会和证券公司这两方说的，托管的性质为具体行政行为，证监会是行政主体，证券公司是行政相对人，证监会和证券公司之间是行政的隶属关系，这很容易理解，但是具体行政行为有许多类别，到底属于哪一类呢？就托管的性质有四种说法：1、 属于行政处罚；2、属于行政强制；3、一部分属于行政处罚，一部分属于行政强制；4、属于行政监督行为。行政监督是指行政主体以法定职权，对行政相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为 。行政监督方法有：检查、审查、调查、检验、鉴定、勘验等，行政监督行为并没有限制行政相对人的权利。而《证券法》，或限制，或终止了行政相对人的权利，因此本人认为《证券法》第153条规定的行政措施不应该属于行政监督行为。行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取紧急型、即时性强制措施的具体行政行为的总称 。行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对方，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或处在某种危险状态下的行政相对方。行政强制的目的有三个：1、保障法定义务的彻底履行；2、维护正常的社会秩序；3、保护公民的人身和财产安全，《证券法》153条指定托管的两个条件：1、证券公司违法经营；2、证券公司出现重大风险。证券公司因出现重大风险而被指定托管，符合行政强制的目的——维护正常的社会秩序，保障社会的安全，属于行政强制。行政处罚是指行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为，而证券公司因违法违规经营而被指定托管，是行政主体对行政相对人的制裁，则应属于行政处罚。
（三）证监会和托管人之间法律关系
1、托管与行政授权之比较
托管人可以接受证监会的指定托管，也可以不接受，证监会的指定托管在托管人接受之前没有发生效力，具体行政行为的主要特征是单方意志性和强制性，而托管在证监会和托管人之间不具有单方意志性和强制性，因此，证监会和托管人之间的托管行为不是具体行政行为。本人认为既然托管是证监会的监督管理权的实施方式，是一种行政行为，那么现在需要解决的问题是托管怎样从证监会的手中转移到托管人的手中，一般认为有两种方式：行政授权和行政委托。关于行政授权和行政委托在法律法规中没有明确的规定，理论界也有争论。
行政授权是指法律、法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。行政授权有以下特征：
（1）行政授权必须有法律法规的明文授权规定为依据
行政授权是某一原来没有行政主体资格的组织取得行政主体资格，或者是其原有行政主体的职权范围扩大，职权内容增加。只有法律法规才能赋予某一社会组织以某项法律上的权力。
（2）行政授权必须符合法定形式
法律对行政授权条件和程序的设定严于对行政委托条件和程序的设定。一般来说，行政授权必须有法律、法规的明文许可，而且事后必须公告授权关系。行政授权的方式有两种：第一、法律法规直接授予某组织行政职权。《证券法》第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”第二、法律、法规规定由特定的行政主体授予职权。《证券法》第7条第2款规定：“国务院证券监督管理机构根据需要可以设定派出机构，按照授权履行监督管理职责 。
（3）行政授权使被授权的组织取得所授予行政职权的主体资格
行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。也就是说，行政主体可以以自己的名义行使职权，以自己的名义参加起诉，应诉，参加行政复议，以自己的名义承担法律责任等。
通过以上分析，可以得出托管和行政授权的相同点是：第一、被授权人和托管人都以自己的名义行使权力（托管中，托管组是由托管人员工组成，托管组的权利和义务与托管人的相同，依托管组的名义行使是为了区别托管人自己的业务。）第二、因委托而产生的法律后果由托管人自己承担。不同点是：行政授权中的被授权人有法律的明确的授权，托管中，法律没有明确规定托管人是谁，完全由委托人自己决定。
2、托管与行政委托之比较
行政委托是指行政主体为了实现行政管理的目标，在自身不能亲自行使所执掌的部分行政职权的情况下，依法将该部分行政职权委托给符合条件的组织或个人，并由行政主体直接承担相应的法律后果的一种法律制度或法律行为。行政委托有以下特征：
（1）行政委托的委托人必须是行政主体
非行政主体不具备行政委托的职权基础，不可能成为行政委托的委托人。行政主体只能把自身执掌的部分职权委托给被委托人，法律法规明文规定委托范围的依法委托，法律法规没有规定的依据当事人之间的合意进行。
（2）行政委托依法进行
行政委托的“依法”不如行政授权那样严格，即在某些行政事项范围内，应当有法律关于委托的明确规定，如税收、行政许可等；在另外一些行政事项范围内，只要不违背法律精神和法律目的，即可实施行政委托，如物价、卫生等方面的监督、检查行为。
（3）行政委托必须经被委托人同意是一种双方合意行为
被委托人是一定的组织或个人，该组织或个人不执掌被委托的职权。被委托人行使行政职权可以获得相应的利益，还可享有一定的行政优先权，因而被委托人普遍乐于接受。但被委托人拒绝时，行政主体不能强制对方接受。
（4）被委托人必须以委托人名义行使职权，由此产生的法律效果直接归属委托人，但委托人和被委托人之间不发生职权及职责的转移。
托管与委托授权的相同点是：1、委托人和托管人之间、委托人和受托人之间的委托，是基于当事人之间的合意。2、两者都存在委托人对受托者（或托管人）的监督和指导关系。不同点是1、行政委托中的受托人以委托人的名义行使职权，托管中托管人以托管组的名义行使职权。2、行政委托中，因委托而产生的法律后果由委托人承担；托管中，因托管而产生的法律后果由托管人承担。
（三）小结
通过比较可以得出，托管及不同于人们一般所说的行政授权，也不同于行政委托。而是一种独立的行政行为，那么托管中证监会部分职权是否转给了托管人呢？ 根据行政法学上的权力和责任相一致原则，托管人应该拥有与托管有关的职权，托管人是行政主体，对被托管人承担行政责任。
上文中我对托管这一具体行政行为的性质分析得出托管属于行政强制行为或行政处罚，但是《行政处罚法》第18条第1款规定“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”19条规定：“受委托组织必须符合以下条件：“（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”。
而托管中的托管人一般是优质的证券公司，资产管理公司，证券投资者保护基金有限责任公司等，除证券投资者保护基金有限责任公司外其它托管人不符合19条第一款的规定，因此证监会和托管人之间托管的合法性受到质疑。
证监会委托优质的证券公司（或者资产管理公司，证券投资者保护公司等）托管问题证券公司的时间一般不长，少则几个月，多则两三年，而一般的行政主体的行使行政职权的时间一般没有时间进限制。由于托管人的行政职权具有很强的时效性，当托管结束后，原托管人是否可以作为行政诉讼的被告呢？如果托管人超越证监会的委托授权行使职权，由有谁承担责任？
五、托管当事人的责任
（一）委托人的责任
委托人即证监会的法律责任分为：证监会对托管人的法律责任和证监会对被托管人的法律责任。委托人对托管人的法律责任，属于行政责任。由于当事人之间的法律责任没有法律的规定，当证监会和托管人之间发生法律纠纷时，证监会和托管人之间的法律纠纷如何处理？在上文中我已经分析了证监会和托管人之间托管的法律关系虽属于行政行为，但不属于具体行政行为，而《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”，依据本条规定，托管中的托管人是不能依据行政诉讼法起诉证监会的。但是1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款把行政诉讼法的受理案件的范围从具体行政行为扩大到行政行为：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，属于人民法院行政诉讼的受理范围。”虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第12条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款规定了不属于行政诉讼的受理范围行政行为，但是托管并不在排除之列，根据新法优于旧法的原则，优先适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，因此，在托管过程中，证监会侵犯托管人权利时，托管人可以起诉证监会。但是，证监会和托管人之间的关系不是具体行政行为，因此当证监会侵犯托管人的权利时，托管人不能提起行政复议。
证监会对被委托人的法律责任是行政责任，被托管人认为证监会滥用职权，玩忽职守，或者其它故意或者过失而侵犯被托管的权利时，被托管人可以提起行政复议或者提起行政起诉。
（二）被托管人的法律责任
被托管人的法律责任分为被托管人对证监会的法律责任和对托管人的法律责任，被托管人对证监会的法律责任是行政责任，被托管不履行义务时，证监会可以强制执行或申请法院强制执行。在托管过程中被托管人不履行义务时，托管人在授权的范围内可以强制执行，也可以申请法院强制执行。
（三）托管人的责任
托管人的法律责任分为托管人对证监会的法律责任和托管人对被托管人的法律责任。托管人不履行规定的义务时，证监会可以依法制裁委托人，追究托管人的行政责任。托管人侵害被托管人的权益时，被托管人可以提起复议或者行政诉讼
第三章 托管制度的国际比较
本部分从托管人的确定，托管人的作用以及托管人的法律地位和美国的托管制度进行比较分析找出我国在托管中的不足，并提出一些参考建议。
一、托管人的选择
美国的证券公司若经营失败或者无力履行对客户的义务风险时，并且该证券公司符合下列条件之一时，证券投资者保护公司（Securities Investor Protection Corporation）可以向有管辖权的法院申请客户保护令：资不抵债，或者将无法履行到期债务；是未决程序的对象，且接管人、信托人或清算人已被指定；违反1934年《证券交易法》或者任何自律组织规则中有关财务责任或客户担保的规定；无法进行遵守财物责任或担保规则所必需的计算。法院在收到证券投资者保护公司的申请后，如果债务人同意，或者法院证实债务人满足上述四个条件之一，那么法院必须发出客户保护令。如果法院发出客户保护令，那么它必须按照证券投资者保护公司的指示，立刻指定债务人的托管人。只有同债务人没有利害关系的人才可以担任托管人根据美国的《证券投资者保护法》的规定，下列情形均被视为同债务人有利害关系：是债务人的债权人（包括客户）、股东或合伙人；现在或曾经是债务人或上述承销商的董事、合伙人、管理人员、雇员或代理律师；其他表明该人同债务人或承销商有关系，或者同任何类别的债权人（包括客户）或股东具有重大相反的利益 。
我国的托管人在前面已有论述主要是其他证券公司、资产管理公司以及投资者保护基金公司，并且我国托管人的是有证监会来指定，对托管人的任职资格，选择托管人的程序等都没有规定，完全依靠证监会的行政裁量权进行，美国的问题证券公司的退出主要依靠市场和司法手段，而我国主要依靠行政手段。因此，我国证券公司托管人的选择上应建立完善的程序，避免托管人与被托管人有利害关系，另外对于托管组的成员组成资格上不妨做一些规定，如托管组成员5-7人，托管组中至少有1名律师和1名金融分析师，并且所有托管组成员至少从事与证券有关的工作5年以上，以保证托管的质量。
二、托管人的职责
我国托管人的职责是维持证券营业部的正常经营，协助清算组进行清产核资。具体而言，主要包括以下几个方面1、协助查清证券公司工作人员的违法违规行为；2、控制并处置被托管证券营业部的交易风险及群体时间风险；3、全面负责被托管证券营业部的正常交易和客户交易结算资金的数额；4、及时向证监会及当地的证监局和其他相关部门报告在履行上述职务过程中的重要情况，有关数据以及需要协调的事项等。
行政委托的“依法”不如行政授权那样严格，即在某些行政事项范围内，应当有法律关于委托的明确规定，如税收、行政许可等；在另外一些行政事项范围内，只要不违背法律精神和法律目的，即可实施行政委托，如物价、卫生等方面的监督、检查行为。
（3）行政委托必须经被委托人同意是一种双方合意行为
被委托人是一定的组织或个人，该组织或个人不执掌被委托的职权。被委托人行使行政职权可以获得相应的利益，还可享有一定的行政优先权，因而被委托人普遍乐于接受。但被委托人拒绝时，行政主体不能强制对方接受。
（4）被委托人必须以委托人名义行使职权，由此产生的法律效果直接归属委托人，但委托人和被委托人之间不发生职权及职责的转移。
托管与委托授权的相同点是：1、委托人和托管人之间、委托人和受托人之间的委托，是基于当事人之间的合意。2、两者都存在委托人对受托者（或托管人）的监督和指导关系。不同点是1、行政委托中的受托人以委托人的名义行使职权，托管中托管人以托管组的名义行使职权。2、行政委托中，因委托而产生的法律后果由委托人承担；托管中，因托管而产生的法律后果由托管人承担。
（三）小结
通过比较可以得出，托管及不同于人们一般所说的行政授权，也不同于行政委托。而是一种独立的行政行为，那么托管中证监会部分职权是否转给了托管人呢？ 根据行政法学上的权力和责任相一致原则，托管人应该拥有与托管有关的职权，托管人是行政主体，对被托管人承担行政责任。
上文中我对托管这一具体行政行为的性质分析得出托管属于行政强制行为或行政处罚，但是《行政处罚法》第18条第1款规定“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”19条规定：“受委托组织必须符合以下条件：“（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”。
而托管中的托管人一般是优质的证券公司，资产管理公司，证券投资者保护基金有限责任公司等，除证券投资者保护基金有限责任公司外其它托管人不符合19条第一款的规定，因此证监会和托管人之间托管的合法性受到质疑。
证监会委托优质的证券公司（或者资产管理公司，证券投资者保护公司等）托管问题证券公司的时间一般不长，少则几个月，多则两三年，而一般的行政主体的行使行政职权的时间一般没有时间进限制。由于托管人的行政职权具有很强的时效性，当托管结束后，原托管人是否可以作为行政诉讼的被告呢？如果托管人超越证监会的委托授权行使职权，由有谁承担责任？
五、托管当事人的责任
（一）委托人的责任
委托人即证监会的法律责任分为：证监会对托管人的法律责任和证监会对被托管人的法律责任。委托人对托管人的法律责任，属于行政责任。由于当事人之间的法律责任没有法律的规定，当证监会和托管人之间发生法律纠纷时，证监会和托管人之间的法律纠纷如何处理？在上文中我已经分析了证监会和托管人之间托管的法律关系虽属于行政行为，但不属于具体行政行为，而《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”，依据本条规定，托管中的托管人是不能依据行政诉讼法起诉证监会的。但是1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款把行政诉讼法的受理案件的范围从具体行政行为扩大到行政行为：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，属于人民法院行政诉讼的受理范围。”虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第12条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款规定了不属于行政诉讼的受理范围行政行为，但是托管并不在排除之列，根据新法优于旧法的原则，优先适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，因此，在托管过程中，证监会侵犯托管人权利时，托管人可以起诉证监会。但是，证监会和托管人之间的关系不是具体行政行为，因此当证监会侵犯托管人的权利时，托管人不能提起行政复议。
证监会对被委托人的法律责任是行政责任，被托管人认为证监会滥用职权，玩忽职守，或者其它故意或者过失而侵犯被托管的权利时，被托管人可以提起行政复议或者提起行政起诉。
（二）被托管人的法律责任
被托管人的法律责任分为被托管人对证监会的法律责任和对托管人的法律责任，被托管人对证监会的法律责任是行政责任，被托管不履行义务时，证监会可以强制执行或申请法院强制执行。在托管过程中被托管人不履行义务时，托管人在授权的范围内可以强制执行，也可以申请法院强制执行。
（三）托管人的责任
托管人的法律责任分为托管人对证监会的法律责任和托管人对被托管人的法律责任。托管人不履行规定的义务时，证监会可以依法制裁委托人，追究托管人的行政责任。托管人侵害被托管人的权益时，被托管人可以提起复议或者行政诉讼。
第三章 托管制度的国际比较
本部分从托管人的确定，托管人的作用以及托管人的法律地位和美国的托管制度进行比较分析找出我国在托管中的不足，并提出一些参考建议。
一、托管人的选择
美国的证券公司若经营失败或者无力履行对客户的义务风险时，并且该证券公司符合下列条件之一时，证券投资者保护公司（Securities Investor Protection Corporation）可以向有管辖权的法院申请客户保护令：资不抵债，或者将无法履行到期债务；是未决程序的对象，且接管人、信托人或清算人已被指定；违反1934年《证券交易法》或者任何自律组织规则中有关财务责任或客户担保的规定；无法进行遵守财物责任或担保规则所必需的计算。法院在收到证券投资者保护公司的申请后，如果债务人同意，或者法院证实债务人满足上述四个条件之一，那么法院必须发出客户保护令。如果法院发出客户保护令，那么它必须按照证券投资者保护公司的指示，立刻指定债务人的托管人。只有同债务人没有利害关系的人才可以担任托管人根据美国的《证券投资者保护法》的规定，下列情形均被视为同债务人有利害关系：是债务人的债权人（包括客户）、股东或合伙人；现在或曾经是债务人或上述承销商的董事、合伙人、管理人员、雇员或代理律师；其他表明该人同债务人或承销商有关系，或者同任何类别的债权人（包括客户）或股东具有重大相反的利益 。
我国的托管人在前面已有论述主要是其他证券公司、资产管理公司以及投资者保护基金公司，并且我国托管人的是有证监会来指定，对托管人的任职资格，选择托管人的程序等都没有规定，完全依靠证监会的行政裁量权进行，美国的问题证券公司的退出主要依靠市场和司法手段，而我国主要依靠行政手段。因此，我国证券公司托管人的选择上应建立完善的程序，避免托管人与被托管人有利害关系，另外对于托管组的成员组成资格上不妨做一些规定，如托管组成员5-7人，托管组中至少有1名律师和1名金融分析师，并且所有托管组成员至少从事与证券有关的工作5年以上，以保证托管的质量。
二、托管人的职责
我国托管人的职责是维持证券营业部的正常经营，协助清算组进行清产核资。具体而言，主要包括以下几个方面1、协助查清证券公司工作人员的违法违规行为；2、控制并处置被托管证券营业部的交易风险及群体时间风险；3、全面负责被托管证券营业部的正常交易和客户交易结算资金的数额；4、及时向证监会及当地的证监局和其他相关部门报告在履行上述职务过程中的重要情况，有关数据以及需要协调的事项等。
正如前文所述，只有证券公司需要破产时，美国的证券公司才被托管，因此没有证券公司的托管人的具体职责包括我国证券公司托管人的一部分职权和清算组的职权，包括收集、整理、变卖和分配破产财产；必要时继续维持债务人的业务；在债权人会议上质询债务人，以了解有关情况；调查债务人的财产状况；审查债权人申报的债权等。
三、托管的法律基础
美国法中的托管都是以信托关系为基础的，以委托人的名义从事法律行为，对委托人负有信托义务。我国证券公司、资产管理公司等作为托管人，在法律是没有明确的规定。托管人与委托人、被托人之间关系；托管人、委托人和被托管人三者的权利和义务在法律上都没有明确的规定，在以后的有关托管的法律法规中应明确的规定 。
第四章 托管和其他行政处置方式的关系
一、接管和托管的关系
（一）接管概述
接管是证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，但不至于立即关闭，还有挽救的希望或者为了迅速的控制金融风险，由证监会采取的行政措施。接管刚刚写入2005年新修订的《证券法》，但具体的操作程序并没有过多的规定。《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国保险法》中有较为详细的规定，如对接管的适用范围，接管的目的，接管的期限，接管终止都有规定。
停业整顿和接管的主要目的都是为了控制证券公司金融风险，恢复证券公司的经营能力，但也有一些细微的区别。 停业整顿一般用于不太严重的中小型问题证券公司，一般为暂时的支付风险，而不是严重的违法行为，靠证券公司通过变卖劣质的非盈利资产，保留优质的盈利资产 或者借用外力进行重组，从而恢复正常的经营。因此停业整顿更多的体现市场机制，通过市场优化资源的配置。接管通常用于大型问题证券公司，这些证券公司在国家经济生活中占有重要的地位，出现金融危机，通过接管，证监会可以迅速高效的金融风险，查出违法行为；接管还有维持证券公司证券类业务的正常营业，使证券公司平稳的进入解散或破产程序之目的。
（二）接管在应用及存在的问题
自 20世纪70年代英格兰银行宣布接管Slater Walter帝国银行部，成功地避免一场可能的金融危机之后，美国、日本和我国的香港地区都非常重视接管制度。2004年南方证券第一个被接管的证券公司，由于当时接管这一行政措施在《证券法》（2005年修改之前），《中华人民共和国公司法》（2005 年修改之前）中并没有规定因此随意性极大，透明度不高。从南方证券接管的过程看我认为存在以下问题：
关于对南方证券实施行政接管的公告
公告
鉴于南方证券股份有限公司(以下简称"南方证券")违法违规经营,管理混乱
,为保护投资者和债权人合法权益,中国证券监督管理委员会、深圳市人民政府决
定自2004年1月2日起对南方证券实施行政接管。
行政接管期间,中国证券监督管理委员会、深圳市人民政府会同中国人民银
行、公安部成立行政接管领导小组,负责对南方证券行政接管和风险处置工作。
行政接管期间,由行政接管领导小组派出的接管组全面负责南方证券经营管
理。接管组行使公司权力。接管组组长行使公司法定代表人职权。南方证券股东
大会、董事会、监事会暂停履行职责,董事、监事和高级管理人员暂停履行职务。
行政接管期间,南方证券业务正常经营；客户正常交易,其合法权益依法予以
保护；机构债务暂缓偿付。南方证券全体员工要坚守岗位,积极做好本职工作,维护公司经营管理稳定。
南方证券行政接管结束的具体日期另行公告。
中国证券监督管理委员会 深圳市人民政府
2004年1月2日
首先，从接管的法律依据看，在南方证券被接管时，并没有任何关于证券公司被接管的法律规定；从南方证券被接管的公告中可以看出，接管南方证券是行政处罚，《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”，可见接管行政处罚的效力值得怀疑，按照规定，南方证券有权利就接管行为，申请证监会复议或者直接向法院起诉。
其次，从接管的主体看，接管南方证券的主体有证监会，深圳市政府，人民银行和公安部，证监会是证券公司的监管机关；人民银行的主要职能是对金融市场的宏观调控的作用；深圳市是南方证券的总部所在地，南方证券的许多股东，就是深圳市的国有大中型企业；公安部的职责是履行犯罪的侦查。除了证监会主管南方证券的监管外，其他的三个部门都和南方证券有密切的联系，但是即使是2005年新修订的《证券法》也仅仅赋予证监会接管证券公司的权利，证监会的接管的行政权力和公安部的行政权力属于不同性质的权利，他们共同接管证券公司也是很牵强。
最后，没有说明南方证券可以复议或者起诉的权利。
接管组接管后，应当重组问题证券公司，重组应当从股权，资产，业务，人员，制度等方面同时展开设计。重组时要注重市场化手段的应用，兼顾重组有关各方的利益，关注债权人的利益，注重新老股东利益平衡，重组的步骤：1、债权人削减债务，老股东缩股；2、新股东注资，新股东的可以全部以股权的方式注资，也可以以股权加债权的方式注资；3、变现不动产资产和自营的证券；4、精简人员，减少支出；5、完善制度，控制投资的风险。通过重组使证券公司减少债务，节约开支，剔出不盈利的业务，完善公司的法人治理制度，提高资金的流通性和公司的盈利能力。
如果接管后发现问题证券公司的违法严重，管理混乱，严重资不抵债，则应该剥离重组或者并购，然后关闭或申请破产。
（三）托管与接管的联系与区别
托管作为问题证券公司的处置方式之一，与接管既有联系又有区别。首先接管和托管的目的都有控制证券公司金融风险，恢复证券公司的经营能力，保护债权人的利益；其次，接管和托管后采取的措施基本相同，由接管组或托管组代替董事会从事经营活动。但是托管和接管毕竟是不同的问题证券公司行政处置方式，也有许多区别：1、接管的主体是证监会，而托管的主体是优质的证券公司，资产管理公司等，接管的行政色彩比托管的行政色彩更浓；2、接管的客体大都是大型的问题证券公司，托管的客体是中小型的问题证券公司。
二、停业整顿与托管的关系
（一）停业整顿概述
停业整顿是指证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，由证监会责令证券公司暂时停止营业，控制和化解金融风险，恢复证券公司经营能力的行政措施。我国的《证券法》153条，154条都有关于责令停业整顿的规定。《中华人民共和国商业银行法》75、76、77条，《中华人民共和国银行业监督管理法》44、45条，《中华人民共和国保险法》143条，都规定了责令商业银行、保险公司停业整顿的规定。停业整顿应适用于证券公司违法经营或者出现风险，危害证券市场秩序、损害投资者利益的，但不至于立即关闭，还有挽救的希望。一般通过处罚有关责任人或者融资重组消除风险，恢复证券公司的正常经营。如果整顿期间发现证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，资不抵债，则应该关闭清算或破产清算。但是到目前为止，仅仅适用于2002年9月7日，责令大连证券停业整顿，而对其它问题证券公司并未适用。本人认为原因是：当前我国的证券公司正处于重组时期，证监会的基本思路是扶强凌弱，对于有历史包袱的中小型证券公司，证监会选择并购或关闭；对于大型的不太严重的高危证券公司，证监会则选择直接注资的方式，解决其遗留的历史问题，一是因为我国的证券公司处于崩溃的边缘，直接注资的方式效率更高，速度更快，更有利于控制金融风险，因此未责令其他问题证券公司关闭，相信不久责令证券公司停业整顿将会广泛的使用。但直接注资的不良后果也是很严重的，这样容易造成分配不公，注入资金的来源的合法性值得怀疑，容易使一些有历史包袱的证券公司产生一些预期心理，不利于建立优胜劣汰的市场淘汰机制。
目前为止，如何有效进行停业整顿这一行政措施，没有更多可借鉴，虽然有大连证券被停业整顿的先例，本人认为大连证券被停业整顿完全是由于证监会在解决问题证券公司的初期，没有理论经验和实践经验的情况下的误用。停业整顿应更多的体现市场机制的作用，证监会不宜过多的插手。如果证券公司在停业整顿期间，经营状况进一步恶化，社会风险和系统风险进一步增加，则应该责令关闭，进入托管清算。
停业整顿这一行政措施的含义和具体内容也是十分值得研究的。本文认为停业整顿，就是停止营业，对公司的规章制度，人员，财产等进行从新安排，消除公司的风险。虽然《证券法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人共和国保险法》都有停业整顿的规定，银行可以停业整顿，保险公司可以停业整顿，但证券公司就不能停业整顿，如果证券公司停业整顿，证券公司的自营业务和经纪业务怎么办，证券公司的客户怎么办？我认为停业整顿换成整顿或重整更好一些。另外，从大连证券停业整顿的实践来看，停业整顿工作组和接管工作组的组成、职权没有实质的差别，仅仅监管措施的名称不同而已。本人认为，停业整顿工作组应该由证监会代表、债权人代表和股东代表组成，其职权是督促和指导证券公司的董事会和高级管理人员积极有效的重组公司，早日恢复证券公司的正常经营，而不是代替证券公司董事会和高级管理人员行使公司的经营管理权。
（二）停业整顿和托管的联系与区别
虽然停业整顿和托管都有恢复问题证券公司正常经营的目的，但是两者的区别较大。停业整顿更多的体现一种市场机制，一般用于不太严重的问题证券公司，一般为暂时的支付风险，而不是严重的违法行为，靠证券公司通过变卖劣质的非盈利资产，保留优质的盈利资产 或者借用外力进行重组，从而恢复正常的经营。被责令停业整顿的问题证券公司的股东会、董事会、监事会和高级经理层，如果不是违法严重或者经营能力不足，不应该停止他们经营问题证券公司的权力，因为他们对问题证券公司的业务熟悉，更了解问题证券公司的弊病，同时由他们经营问题证券公司，也可以为证券公司节省由他人经营问题证券公司的费用。
三、托管和撤销的关系
证监会做出撤销证券公司的行政处罚决定，仅仅适用于《关于撤销鞍山证券公司的决定》（2002年8月6日 证监机构字［2002］236号），而其他证券公司的退出，证监会依据《证券法》（2005年修订前）的201条：“证券公司在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的，由证券监督管理机构取消其证券业务许可，并责令关闭”的规定。究其原因有人认为：鞍山证券是由中央人民银行批准成立的，1997年人民银行下发了《关于中国人民银行各级分行与其投资入股的证券公司脱钩问题的通知》，但是中国人民银行有心清理一些在1997年银证脱钩过程中未完成脱钩的证券公司，主要是因为过去债务负担沉重——原则是能救则救，整顿后，再移交中国证监会。证监会对那些存在较多历史遗留问题的证券公司（以及信托公司下属的证券营业部），都采取“不接受”的政策，因此证监会并没有真正接受鞍山证券。在关闭鞍山证券公司时，证监会比照了《金融机构撤销条例》对其做出撤销的决定，并委托中国人民银行成立清算组 。
（一）撤销的概念及法律依据
我国的法律法规中经常使用“撤销”一词，本人用《北大法意》搜索“撤销”一词共有4392条记录，但是对“撤销”的具体涵义，仅仅在《金融机构撤销条例》第 2条第2款有较详细的规定：“本条例所称撤销，是指中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。”，第5条规定了“撤销”适用的条件“金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，应当依法撤销。”，第7条规定了“撤销”产生的法律后果：“ 自撤销决定生效之日起，被撤销的金融机构必须立即停止经营活动，交回金融机构法人许可证及其分支机构营业许可证，其高级管理人员、董事会和办理注销登记手续，被撤销的金融机构股东的资格终止，被撤销的金融机构股东大会必须立即停止行使职权。”此外本条例还规定了“撤销”适用的程序，撤销清算等。中国人民银行做出撤销决定后，金融机构的法人资格是否立即丧失呢？ 第27条做出了规定：“清算结束后，清算组应当向工商行政管理机关即行解散，由中国人民银行予以公告。”可见中国人民银行做出撤销决定后，金融机构的法人资格并没有立即丧失，而是撤销清算结束，清算组向工商行政管理机关办理注销登记手续后，被撤销的金融机构的法人资格才终止。
虽然《金融机构撤销条例》对撤销这一行政行为规定的比较详细，由上文关于托管的法律依据的叙述可知，本条例只适用于中国人民银行批准成立的金融机构，现在，证券公司的设立是由证监会批准的，因此证券公司的撤销不能适用于《金融机构撤销条例》。虽然《证券法》153条，《中华人民共和国商业银行法》70、72条，《中华人民共和国保险法》86、88条都有关于撤销的规定，但仅仅提到而已，并没有具体可操作的程序和步骤。金融改革以前，金融机构的设立都是由中国人民银行批准，金融改革以来，证监会，保监会，银监会先后成立，标志着沿用了近50年的中国人民银行宏观调控和银行监管合一的管理模式正式结束，中国人民银行的职能发生了重大的改变，银行、证券、保险的分业经营又使资本和货币市场，直接融资和间接融资人为的区分开来，而《金融机构撤销条例》关于撤销的规定仅仅适用于银行。本人认为虽然《金融机构撤销条例》有许多缺陷，但是迄今为止它仍然是我国关于金融机构撤销方面最完备的法规，如果不依照此条例，那么除银行之外的金融监督机构在撤销时的过程中几乎处于无法可依的真空状态，金融机构被撤销的随意性和不确定性会增大，另外我国银行、保险、证券业之间还没有来得及完全分开，合营之势已经吹遍全球，现在我国的金融业也有合营之势。所以问题证券公司的撤销适用《金融机构撤销条例》并无不妥，证券公司被关闭等金融机构被关闭的数量已经屈指难数，国务院有关的金融监管机构在关闭过程中尽管积累许多经验，但行政为主导的金融机构退出机制弊端有的已经暴露无疑，应该让位给市场行为的退出机制，当务之急就是要完善法律法规，修订《金融机构处置条例》使证券公司的退出有法可依。
（二）撤销与责令关闭之间的关系
2003年4月3日，证监会根据《证券法》（1998年制定）第201条“证券公司在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的，由证券监督管理机构取消其证券业务许可，并责令关闭”的规定，取消大连证券的证券业务许可，并责令其关闭。大连证券公司成为第一个被证监会“责令关闭”的证券公司。“责令关闭”指证监会取消证券公司证券经营业务许可，终止其经营活动。责令关闭与《金融机构撤销条例》中的“撤销”相近，有人认为二者是有区别的：“撤销市主管部门的措施，主管部门应当承担较大的责任，包括清理资产、负债，甚至排除司法程序，一直组织完成公司最后的解散，注销。而责令关闭是监管部门对被监管者的行政处罚，监管部门承担的责任是化解社会风险和保护投资者的利益……” 。
我国《中华人民共和国公司法》147条，181条，《证券法》（1998年制订）56、193、199、201条，新《证券法》211条 和219条 对责令关闭作了规定外，《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国保险法》没有关于责令金融机构关闭的任何规定，而撤销在《证券法》153条的规定适用于所有违法经营或出现重大风险的证券公司，211条规定的情形可以适用责令关闭也可以使用撤销，因为这一条规定的情况明显包含于135条的规定之中。219条虽然证券公司超过业务许可，可能做出撤销业务许可的行政处罚，但是证券公司超过业务许可经营也属于违法行为，因此也属于135条的规定。这又出现一个问题，到底什么时候适用撤销，什么时候适用责令关闭呢？为什么责令关闭仅仅在《证券法》中规定，在《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国保险法》中没有规定呢？我认为撤销和责令关闭作为证券公司解散的原因，具有相同的涵义。
（三）撤销和托管的联系
问题证券公司的各个处置方式并不是孤立的存在，而是互相联系的。托管人托管问题证券公司，保持问题证券公司的正常经营，控制金融风险，为问题证券公司的顺利地被撤销做准备。但是应当注意问题证券公司撤销过程中的行政清算和托管的不同分工，托管组在托管问题证券公司期间应当配合清算组的清算工作，如提供问题证券公司的账本，协助清算组调查被挪用的客户资金、违规发行柜台债，违法担保的情况等。但是登记债权，收集、整理、变卖和分配财产的事项，应该由清算组来完成。
第五章 关于托管的若干建议
一、尽快出台《证券公司风险处置条例》
（一）规定证券公司托管相关法律法规
目前，托管是一种证券公司非常重要的处置方式，又是证券公司其他处置方式的附属措施，根据上文中对托管法律依据的叙述可知，托管几乎处于法律的真空状态，完全依靠证监会的行政裁量权，而实践中我国的证券公司一个接一个频繁的被托管，因此，为了避免行政权的滥用，应尽快出台有关证券公司托管的规定。制定证券公司托管的法律法规包括两个层面 ：托管的基本法律和具体操作指引。托管的基本法律法规必须涵盖托管的概念、基本原则、具体的适用条件、当事人的法律关系、当事人的权利和义务、托管人的资格和选任程序、托管人的法律关系、当事人的权利和义务、托管人的资格和选任程序、托管程序、托管的期限、托管融资、托管的监督等内容。托管的具体操作指引包括托管执行规范、操作流程、紧急预案、托管各组织形式职责。
（二）规定证券公司其他处置方式相关法律法规
由上文托管和其他处置方式的关系的论述可知，托管只是证券公司处置方式的一种，是证券公司风险处置的一个环节，托管、责令停业整顿、接管、撤销等这些风险处置方式的目的相同或相关，因此在完善托管处置方式的同时，应该同时完善其他风险处置方式。其他风险处置方式法律法规也包括基本法律和具体操作指引，各种处置方式的具体的内容与托管相似不再重复。《证券公司风险处置条例》中应规定责令停业整顿，接管，托管，撤销等之间的关系，是否有先后顺序，孰先孰后，一种措施的采用是否以另一种措施的失败为条件 。
二、正确的处理行政权和司法权的关系
在程序上，因为被托管的证券公司并未退出市场，主体资格仍然存在，所以在证券公司被托管的过程中，法院的司法权可能随时介入，介入的原因可能是1、其他机构对被托管的证券公司提起经济方面的诉讼；2、被托管的证券公司对证监会提起的行政诉讼；3、被接管的证券公司的债权人提起的破产诉讼；4、被托管的证券公司对托管人提起的诉讼。这就使得托管程序与司法程序的同时进行，就可能导致证监会和人民法院对被托管证券公司作出不同的处理决定，引发行政权和司法权的冲突。目前，我国的实践中是行政程序前置原则，即证券公司或其债权人提起破产诉讼的，必须首先经过证监会的批准，法院才可能受理。这在我国的新的《证券法》中也有规定，有效地解决了证券公司的破产诉讼和行政处置的冲突。就被托管的证券公司不服证监会的托管决定的，证券公司可以提起行政复议或行政诉讼，这是托管公告的应有内容。实践中，就其他机构对被托管的证券公司提起的一般经济诉讼，为了维持托管的顺利进行，由最高人民法院发出对以问题证券公司为被告的民商事件，暂缓受理，暂缓审理，暂缓执行的通知。这就是业内人士常说的“三暂缓”，这防止了在托管过程中，由于其他机构对被托管的证券公司的经济起诉，造成被托管的证券公司的财产被查封、冻结而使托管无法进行。 “三暂缓”这种做法固然很好，解决了行政权和司法权的冲突，可以以法律的形式固定下来，但是这不利于债权人的利益的保护。为了保护债权人利益，加强证监会对托管的指导和监督，可在托管组的上面成立一个工作组，工作组成员由证监会的代表为主导的、债权人代表以及被托管证券公司员工的代表组成，负责监督和指导托管组工作，托管组应当向工作组汇报托管情况、接受工作组的质询、直接对工作组负责。
结束语
托管制度是社会主义市场经济条件下证券公司出现重大风险，严重危害证券市场时，防范和化解金融风险、巩固稳定良好的金融环境的重要保障，是使证券公司恢复经营能力的有效救助措施，是证券公司恢复正常经营、保护投资者利益、稳定投资者信心、控制金融风险、维护社会安定的有效途径。另外，托管制度能够维持证券类业务的延续，使得问题券商的证券类资产可以在持续经营的条件下整体出售，有利于增加资产出售的价值，否则，资产被债权人肢解后，几乎没有价值（只有一些电脑设备等），例如，营业部出售能卖出价钱，但营业部电脑系统就卖不出价钱。然而，在现在的实践中，由于证券公司以前的问题太大太多，靠正常的托管经营已经无法扭转证券公司关闭、破产的命运，故托管的后果差强人意，被托管的证券公司几乎无一例外的走关闭或破产的道路，恢复证券公司正常经营的宗旨如同虚设，防火墙的功能一直引而不发。本文仅仅从法律的角度分析托管的相关法律问题，诚能为我国证券公司托管的理论和实践发展尽一点绵薄之力，足矣！
